离婚协议中竞业禁止条款的性质与效力

高中伟  杨恩乾

【裁判要旨】

在夫妻离婚协议中，对家族企业的分割约定了竞业禁止条款的，在不违背法律强制性规定的情况下，根据合同自由原则，应认定为有效。但是，由于竞业禁止的约定涉及公共利益，法院有必要对竞业禁止条款进行司法审查，内容应包括时间、地域、行业、补偿等方面。对违反竞业禁止义务的违约金认定，可以守约方在一定时期内的预期营业收入为参考酌定。

【案 情】

上诉人(原审原告)：陈飞燕

上诉人(原审被告)：陈伟忠

陈飞燕与陈伟忠原系大学同学，两人于1996年1月登记结婚。自1995年起两人开始创业，之后以陈飞燕亲属的名义成立了11家公司，其中8家公司为销售公司，3家公司为生产公司，主要产品为喷绘机。2007年7月17日，陈飞燕与陈伟忠协议解除婚姻关系，约定8家销售公司归陈伟忠所有，3家生产公司由陈飞燕所有，并约定了竞业禁止义务及违约责任。

根据双方签订的《离婚协议》规定：1、陈伟忠以及陈伟忠的亲属及所有关联公司不得自建和陈飞燕方生产同类或类似产品的工厂，陈伟忠及其所有关联公司所销售的喷绘机必须从陈飞燕方进货，并且承诺不直接或间接的以个人名义或以一个企业的所有者、许可人、被许可人、代理人、独立承包商、合伙人、或董事或管理人员的身份或以其他任何名义：（1）从事陈飞燕方性质一样的产品生产业务，或成立从事竞争业务的组织；（2）向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息。违反本协议规定的保密义务或竞业禁止义务，陈伟忠必须向陈飞燕支付违约金人民币1000万元。

协议生效后，协议中的8家销售公司依约定进行了法定代表人和股东变更登记，之前8家公司中由陈飞燕亲属担任法定代表人或股东的，全部变更为陈伟忠或其亲属。2007年12月陈伟忠与上海骜巍公司签订聘用书，陈伟忠担任该公司销售顾问，聘任期从2007年12月1日至2008年12月1日，陈伟忠并以个人名义办理了上海骜巍公司唯一对外宣传性网站的注册手续。自2007年12月1日起，变更后的8家公司停止销售陈飞燕的企业所生产的喷绘机产品，转而销售上海骜巍公司生产的同类喷绘机产品。嗣后陈飞燕以陈伟忠违反《离婚协议书》的竞业禁止约定为由，向法院提起诉讼，要求陈伟忠承担违约金1000万元。

【审 判】

一审法院审理后认为：双方签订的相关协议系双方真实意表示，并不违反法律法规的规定，属于合法有效的协议。双方均应当按照协议履行，陈飞燕已按照协议忠实地履行了义务，陈伟忠已经获得相关利益，但陈伟忠在从陈飞燕处获得利益后，未恪守约定及其承诺，仍从事违反双方约定的竞业禁止义务、损害陈飞燕利益的事项，并故意规避违约责任，故陈伟忠应当承担违约的民事责任。考虑到陈飞燕与陈伟忠之间的合同约定、履行情况、陈伟忠得到的对价及实际给陈飞燕造成的损害等各方面因素，酌定陈伟忠应承担50万元的违约金，因陈飞燕要求判令陈伟忠赔偿违约金1000万元的诉讼请求数额过高，法院不予支持。

一审判决后，上诉人陈飞燕、陈伟忠均不服，提起上诉。陈飞燕坚持自己在一审中的主张。陈伟忠否认自己违约，不同意赔偿50万元。

二审法院审理后认为，本案争议的焦点是：1、双方当事人之间签订的竞业禁止协议是否有效？2、陈伟忠是否违反了上述协议？3、如果违约的话，陈伟忠应当承担怎样的违约责任？

对于第一个争议焦点，法院认为：所谓竞业禁止，指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。从竞业禁止的概念及我们目前立法现状看，竞业禁止并不仅仅适用于用人单位与劳动者之间，被许可人、代理人、独立承包商、合伙人、董事或管理人员都属于可以被竞业禁止的人员；而从民事法律的基本原则来看，除非有法律禁止性的规定，民事法律不禁止当事人自愿的约定。虽然我们国家没有规定夫妻之间可以约定竞业禁止，但也没有强制性规定明确禁止这样的约定。从本案的实际情况看，当事人之间事实上有必要约定竞业禁止，因为依照陈飞燕与陈伟忠之间的财产分割协议，陈飞燕得到三家生产公司，陈伟忠得到了销售三家公司产品的销售公司。如果没有陈伟忠所有的公司的销售，陈飞燕公司多年积累的销售渠道会被切断。因此，陈飞燕与陈伟忠之间竞业禁止的规定没有违反法律的规定，应当认定为有效。

对于第二个争议焦点，根据陈飞燕在原审法院提供的证据，足以证明陈伟忠已经违反了其与陈飞燕所作的约定。陈伟忠在一、二审中均抗辩称，八家公司在法律上与其没有关系，八家公司的不代理行为不应由其承担责任。对此二审法院院认为，根据法律的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，陈伟忠仍应承担因八家公司不代理陈飞燕产品而产生的违约责任。

对于第三个争议焦点，法院认为陈伟忠系违约一方，故其应当按照当事人之间的约定承担违约责任，即1000万元的违约责任。由于陈飞燕在二审法院审理期间将违约金的数额调整为200万元至300万元之间，法院最终确定陈伟忠应承担的违约金为300万元。

【评 析】

一、对本案的不同观点

在本案的审理过程中，存在着三种不同观点：

第一种观点认为，双方当事人约定的竞业禁止协议无效。理由是，竞业禁止协议是对竞争的限制，涉及公共利益和当事人的就业权，法无明文规定时当事人不能随意约定。从《劳动合同法》的法律条文规定来看，第23条是授权性规定，即只有劳动者和用人单位可以约定竞业禁止条款，第24条则进一步规定了可以适用竞业禁止条款的主体范围，即仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案双方当事人之间没有直接的劳动合同关系，不符合《劳动合同法》的规定，竞业禁止协议无效；

第二种观点认为，双方的协议有效。虽然双方当事人之间不存在劳动合同关系，不适用《劳动合同法》，但我国其他法律并没有明确规定禁止约定竞业禁止条款。根据合同自由原则，当事人可以做出此种约定，合同有效。但当事人约定的1000万元违约金数额过高，应当依法调整为50万元；

第三种观点认为，双方的协议内容不违反法律的强行性规定，应当认定为有效。当事人双方在离婚协议中约定的竞业禁止条款类似于营业转让中的竞业禁止义务，有现实的必要性。陈伟忠的违约行为给对方造成的损失实质上是陈飞燕离婚时分得企业的预期营业收入损失，因此双方约定的1000万元违约金并无不合理，应予支持。

本案一审法院采用的是第二种观点，二审法院采用的是第三种观点。从判决结果来看，一、二审法院的主要差别在于违约金的认定方面，一审判决的违约金数额为50万元，二审判决结果为300万元违约金，但从逻辑上二审法院是全额支持了上诉人1000万元的诉讼请求。一、二审法院在违约金数额认定方面的分歧，实质上是对本案中离婚协议中竞业禁止条款性质认识的差异所致。一审法院是从陈飞燕实际损失的角度来认定违约金，二审法院是从陈飞燕分得企业在一定期限内的预期营业收入为根据认定违约金数额。二审法院虽然在判决书中没有使用营业的概念，但支持高额违约金的理论支持则来源于对营业概念的认同。申言之，二审法院认为陈伟忠的违约行为给陈飞燕造成的损失是陈飞燕公司预期的营业损失。存在上述不同观点的原因在于我国法律对于竞业禁止的适用范围规定的较窄，理论上对竞业禁止性质的认识仍不够深入。目前离婚案件中，夫妻财产分割除了传统的动产和不动产的分割，出现了越来越多的对其经营的家族企业的分割，可以预见到涉及到竞业禁止约定的现象会越来越多，因此，本案的判决结果对今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。

二、离婚协议中的竞业禁止与营业转让中的竞业禁止

随着我国私有经济的蓬勃发展，家族企业的数量和规模都在迅速扩大，在离婚诉讼中对夫妻双方共同经营的企业进行财产分割已成为常见的现象。一般情况下，夫妻离婚时对共同经营的企业有三种处理方式，一是一方补偿另一方之后由一方继续经营；二是双方将企业转让给第三方，分割所得转让款；三是双方继续共同经营。从夫妻财产分割的角度看，本案的新颖性在于当事人选择一种比较特别的方式，即双方对共同经营的企业进行业务分割，分别经营，并约定任何一方不得经营与对方有竞争的业务。为了保证双方分割经营之后各自的企业能够保持之前的盈利能力和营业收入，自然需要对双方的经营行为和经营方式进行必要的限制，而竞业禁止则是其中重要的一环。试想如果没有竞业禁止约定的约束，企业分割后一方与竞争对手联手，则对方必然会在激烈的竞争中惨遭淘汰，离婚协议中约定的预期利益也不会实现，本案即为一例。

如上所述，离婚夫妻在分割家族企业时约定竞业禁止协议有其必要性。那么，离婚协议中约定的竞业禁止条款的性质如何，是否有效呢？对此，我国法律并无直接的规定。从理论上分析，竞业禁止义务根据义务产生的依据不同，可分为法定竞业禁止义务和约定竞业禁止义务，法定竞业禁止义务是法律规定特定主体不得从事与其有一定关系的主体进行有竞争关系业务的行为，约定竞业禁止义务是通过合同约定特定义务主体在特定的时间和地域范围内不从事与约定主体有竞争关系业务的行为。我国现行法律规定法定竞业禁止义务的有《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》，而《劳动合同法》对于劳动合同中的竞业禁止约定进行了规定。由于陈伟忠与陈飞燕之间的离婚协议无法适用《公司法》、《合伙企业法》以及《个人独资企业法》的相关规定，双方之间也不存在劳动合同关系，因此，本案中双方当事人约定的竞业禁止条款很难直接适用上述任何一部法律的规定。

根据国外的立法经验，在公司董事或高级管理人员忠实义务、合伙关系、代理关系、特许经营协议、营业转让、雇佣关系等方面中均可能涉及到竞业禁止义务。对照上述各种可能适用竞业禁止义务的情形，笔者认为本案中涉及到的竞业禁止义务在性质上最接近营业转让中的竞业禁止义务。具体理由如下：首先，从案件事实来看，在本案中，夫妻双方共同经营的家族企业在夫妻存续期间的分工是女方负责生产，男方负责销售。虽然陈伟忠、陈飞燕是整个家族企业的事实管理者，但从法律上看整个家族企业由3家生产公司和8家销售公司组成，且均具备法人资格，股东和法定代表人在名义上为其家族成员。双方离婚时直接对11家公司进行分割，8家销售公司由男方所有，3家销售公司归女方所有，为了保持离婚前的经营模式和利润，双方约定了男方及其所有的销售公司有竞业禁止义务。因此，双方分割的实质上是共同经营的“家族生意”，转换为法律语言就是对“营业”的分割；其次，从财产分割的角度看，夫妻共有财产除了有形财产之外，还包含着共同经营家族企业过程中积累的极具经济价值的无形资产，包括企业的名称、商标、商业秘密、商誉、客户关系、销售网络等。这些无形资产的分割要比有形资产的分割复杂很多。为了保证这些无形资产不因婚姻关系的破裂而贬值甚至消失，当事人才做出了分业而营的分割方式；第三，从法律角度看，双方约定竞业禁止的义务实质上是对无形财产分割后的必然产物，是为了保障一方分割“营业”收益而附随的一种义务。

我国并无专门的法律对营业转让进行规定，但理论上对“营业”概念以及营业转让多持积极态度。史尚宽先生认为“营业为一独立财产，得为移转之标的”。[1]谢怀栻先生认为“营业”一词有两种含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为)；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。[2]王保树教授认为“营业可分为组织的营业和活动的营业，其中组织的营业，即为客观意义上的营业，是指为实现一定的营利目的(又称一定的企业目的)而存在的具有总体财产的组织体，作为活动的营业即为特定主体营业活动，即指商事主体营利的活动。”[3]营业本身既然具有独立价值，营业转让即为其必然结果，由于营业转让过程中要涉及到各方利益的冲突与调整，因此国外法律多有专门规定。转让方与受让方之间的竞业禁止就是一个显著的例子，如日本、意大利、韩国、我国澳门地区等均对转让人的竞业禁止义务作出了明确规定。在我国，营业转让已经是经济活动中的一种客观存在，不少学者也呼吁应当从立法上规制营业转让行为。[4]

日本商法对于营业转让中转让人应负竞业禁止义务的规定已有上百年的历史。但是，在学说上，对于该义务的性质存在着必然产生说与法定义务说的对立，前者主张竞业禁止义务是营业转让的必然结果，而后者主张该义务是法律为实现某种政策性的目的而特别规定的义务。[5]不论是必然产生说还是法定义务说，无疑都说明营业转让本身与竞业禁止义务之间的内在联系。由此也可以看出离婚夫妻在分割共同经营的企业时必然要面对的离婚之后竞争关系的调整，从一定程度上说明本案中双方当事人约定竞业禁止条款的合理性。本案判决也明确指出了陈飞燕在分割家族企业时所面临的困境。

综上所述，笔者认为本案中双方当事人在离婚协议中的竞业禁止约定不仅有其必要性，也是合法有效的。由于双方当事人实质上是对共同经营家族企业营业的分割，一方违反竞业禁止业务给对方造成的经济损失应相当于对方的可得利益，因此支持陈飞燕高额违约金的判决有其正当性基础。虽然笔者认同离婚协议中竞业禁止条款的合理性和有效性，但并不意味着当事人可以随意约定竞业禁止条款而不受约束。相反，笔者认为所有竞业禁止协议都应当受到司法审查，这是由竞业禁止本身的性质决定的。

三、竞业禁止条款的司法审查

竞业禁止协议的主要特点是其具有一定的人身属性，与人的生存权密切相关，本质上是对竞争的限制，因而此类条款不可能完全任由当事人约定，应当受到立法或司法的约束。在立法上没有明确规定之前，司法审查就显得尤为重要。竞业禁止条款的司法审查是利益平衡的过程，主要考虑的内容有，义务主体的生存权和择业权，权利主体的竞争利益和商业秘密，以及公共利益的考量。仔细考察竞业禁止条款的特点，可以发现竞业禁止条款表面上对特定人员从业范围的限制，但其实质是对特定业务竞争的限制。对特定人员特定业务竞争的限制是否被准许，需要考察这种限制是否具有正当性基础。一般说来，这种正当性基础的来源有三个方面，其一是这种限制是其特定身份决定的；其二是给予此种限制充分的对价（补偿）；第三是不损害公共利益。

美国法院在对竞业禁止协议进行司法审查中发展出的一个原则是竞业禁止契约不得“独立”存在，必须附属于某一合法有效的契约（如劳动契约），其目的就是为竞业禁止义务找到正当性基础。日本商法第16条第1款规定，当事人没有特别约定的，营业转让人在20年内不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业；其第2款规定转让人作出不从事同一营业的特别约定的，其特别约定限于同一府县内且自转让其营业之日起30年内有效；同时该条第3款又规定，虽有前两款之规定，转让人不得以不正当竞争目的经营同一营业。[6]

在我国法律没有明确规定的情况下，为了准确地把握对约定竞业禁止义务的司法裁量，有必要首先梳理一下我国法律已经作出规定的竞业禁止义务的特点。《公司法》第149条、《合伙企业法》第32条、《个人独资企业法》第20条规定的竞业禁止义务属于法定义务，其主要特点是其约束的主体均为履行职务期间的义务，也就是说这种义务本身就具有时间的限制，即仅限于承担特定职务期间，离职之后就不应当再承担法定的竞业禁止义务，除非有另外的约定。如果存在约定的竞业禁止义务，则属于《劳动合同法》的调整范畴。《劳动合同法》第24条对劳动合同关系中竞业禁止约定作出了比较全面的规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”从法条可以看出，竞业禁止协议的条件限制包括时间限制、地域限制和补偿等方面。

离婚协议中约定竞业禁止的目的主要是为了保障一方的现有收益及预期收益，而不是为了限制义务主体的发展，因此必须考虑当事人的营业自由和生存发展权，以及当事人对夫妻共同财产应当享有的收益权。竞业禁止条款的内容必须符合诚实信用原则，义务内容不能侵害到他人的利益和社会利益。对离婚协议中的竞业禁止条款进行司法审查，笔者认为应当考虑的因素包括时间、地域、行业、竞业禁止的对价等几个因素。在行业方面，对于依赖一方个人的技术、个性等内容的约定，要考虑到义务人的生存和发展需要，严格限制约定的内容，而对于更多是依赖于“营业”的场地、设施等行业，约定义务的内容可以更广泛些。时间方面可以参照《劳动合同法》的规定，以二年为合理期限，除非当事人有明确的期限约定。由于社会的发展，企业经营的地域范围越来越大，因此法院在对地域的限制方面可以从宽把握。总之，法院对竞业禁止条款的司法审查应当做到在义务主体的生存发展权、就业权，权利人的竞争利益以及公共利益之间合理平衡。

四、余论